La importancia de los contratos de Dirección Integrada de Proyecto para la correcta asignación y control de riesgos en los contratos de obra pública

Alberto Ruiz Ojeda

Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga

El contrato es, además de un instrumento de intercambio, un mecanismo de asignación o reparto de riesgos y, por tanto, de retribuciones. En los contratos de tracto sucesivo o continuo, al no producirse de manera instantánea el flujo de recursos, el problema de los riesgos cobra una especial relevancia. Si, además, se pretende que el intercambio sea justo, es necesario procurar la mayor correlación posible entre los riesgos que cada parte asume y las retribuciones que percibe, de manera tal que cada una corra con los riesgos que mejor puede controlar y que la materialización de los riesgos que le han sido confiados suponga una merma de su retribución y su evitación un incremento de ésta. La correlación entre el control de los riesgos asignados y las retribuciones o pérdidas es el mejor estímulo para la diligencia de las partes en el cumplimiento de sus obligaciones y la garantía más eficaz de la innovación y el buen hacer, tanto en la gestión de recursos como en las aplicaciones tecnológicas. Así se dan la mano, en el contrato, la justicia y la eficacia.

Cuando no hay una conciencia clara de la complejidad de las relaciones a las que da lugar un contrato de obra pública o, lo que es peor, se tiene esa conciencia pero no la resolución necesaria para actuar en consecuencia, el contrato no puede cumplir los fines a los que, en principio, ha de servir. Tal cosa sucede como consecuencia de la peculiar configuración de nuestro Derecho público en lo que se refiere al contrato de obra: ordinariamente, quienes intervienen en ese proceso productivo reciben retribuciones con total independencia de los riesgos que, en principio, se les habría de asignar. Esto quiere decir que los sujetos que dominan el proceso de intercambios pueden llegar a obtener provecho por lo que no hacen, e incluso por lo que hacen torpemente. La gravedad de estas afirmaciones exige una explicación.

Con lo que hemos visto hasta aquí tenemos datos suficientes para comprender el funcionamiento de los agentes en los contratos de obra pública, dominado por la tendencia de las grandes empresas a hacerse con una cuota de mercado y a ampliada en la medida de lo posible. Esto se concreta, entre otras cosas, en la estrategia consistente en deshacerse del lastre de los activos propios del proceso productivo de construcción y recurrir a otras empresas más pequeñas, con clasificación insuficiente para acceder a los contratos de mayor cuantía, pero que son las que tienen los activos necesarios para la ejecución de la obra y, por tanto, las que, de hecho, la llevan a cabo.

Dicho brevemente: la tarea de la gran empresa consiste en subcontratar las unidades de obra y dirigir y coordinar su ejecución. Como ya sabemos. la Administración paga al contratista principal. es decir, a la empresa grande y ésta, a su vez, paga a sus subcontratistas y suministradores. Esto quiere decir que, desde el punto de vista de la legalidad vigente, el contratista principal es retribuido por construir la obra pero, en realidad, lo que hace es gestionar el contrato de obra, esto es, ensamblar las ejecuciones parciales de las unidades de obra por parte de las empresas subcontratistas.

Ningún contrato de obra pública, con excepción de los de menor cuantía, puede quedar bien armado por sí solo; hay toda una serie de contratos previos y coetáneos que hacen posible su correcto funcionamiento y que, sobre todo, procuran una ordenada ejecución de la obra basada en un previo y cuidadoso reparto de riesgos. En realidad, los contratos de obra de mayor envergadura y complejidad técnica necesitan de alguien realmente independiente que se ocupe de fiscalizar su correcta ejecución y que asuma, contra su retribución, el riesgo de una ejecución del contrato en tiempo y forma. Ese alguien es el gestor del proyecto o el gerente de la obra. Veamos en qué consisten los contratos de gerencia de proyecto y de gerencia de construcción y la importancia que. a mi juicio, tendría su incorporación a nuestro Derecho público de la contratación.

De una forma un tanto variopinta. las funciones propias del gestor del proyecto o de la obra ya se encuentran en nuestra legislación y en nuestra práctica contractual Me refiero, por ejemplo, al denostado contrato de obra con redacción de proyecto por el propio contratista [que sigue teniendo una consideración excepcional tras la reforma del arto 125 LCAP introducida por la Ley 53/1999 , a los contratos de consultaría y asistencia técnica con empresas de ingeniería y de control de calidad y -algo que en principio puede parecer curioso- a la constitución de empresas públicas a las que, mediante encomiendas de gestión, las Administraciones públicas matrices les confieren el mandato de redactar los proyectos, tramitar los expedientes de contratación, adjudicar los contratos y ejercer la dirección facultativa en la fase de ejecución .

Los contratos gerenciales a los que me quiero referir ahora constituyen una forma propia de contrato de obra pública, modifican sustancialmente sus presupuestos, suponen, ante todo, una mecánica de asignación de riesgos distinta del contrato de obra al que estamos acostumbrados. En cierto modo, los contratos de obra de carácter gerencial comportan una aplicación de la idea de contratación por lotes -regulada con un sentido bien distinto por el art. 136 TRLCAP- y que en algunos casos conlleva el pago directo por parte del dueño de la obra a quien realmente ejecuta cada una de las unidades: es decir, se trata de la modalidad de ejecución de obras públicas por administración -de la que ya hablara el arto 5 de la Instrucción para promover y ejecutar obras públicas de 10 de octubre de 1845-, en la que la dirección de la obra y el ensamblaje de los "paquetes" o unidades de obra es encomendada mediante contrato a la empresa gerencial.

El contrato de Project Management, llamado entre nosotros contrato de gerencia o de dirección integrada de proyecto , es aquel contrato en virtud del cual el dueño de la obra -la Administración- confía al gerente o director del proyecto su representación frente a las empresas que intervienen en el procedimiento de licitación para que le ofrezca una evaluación de las diferentes ofertas y, una vez elegida la empresa adjudicataria por el órgano de contratación, realice el control y seguimiento de la ejecución de la obra. siendo retribuida la empresa que ejerce como manager o gerente en función de su pericia para la salvaguarda de la secuencia constructiva y de logística de los diferentes oficios para que la obra sea ejecutada con las calidades y en el tiempo pactados.

El contrato de construction management o de gerencia de construcción supone un paso más ya que, en virtud de este contrato, la Entidad pública dueña de la obra confía al Manager la redacción del proyecto. que contiene necesariamente desagregación de la obra pública en diferentes unidades de ejecución, cuya adjudicación se lleva a cabo separadamente, ya directamente por el propio manager, ya por la Administración a propuesta de éste. En todo caso, el pago a las empresas constructoras a quienes se adjudica cada una de las unidades de ejecución corre a cargo del dueño de la obra, no del construction manager que es, igual que en el contrato de project management, el encargado de controlar, tanto la correcta ejecución de cada una las unidades como la coordinación de éstas entre sí. La empresa a la que se encomienda la gerencia de construcción es retribuida también directamente por la Entidad pública dueña de la obra por los diferentes cometidos que asume -redacción y/o desagregación del proyecto, dirección de la obra-, pero suelen introducirse en el contrato de construction management unas técnicas especiales para que, al menos en parte, la retribución que percibe el manager esté en función del control de los riesgos que se le asignan. La más común es la del parámetro de compartición de costes o parámetro a. Este parámetro tiene asignado un valor para cada una de las unidades de obra, normalmente de 0 a 1, de forma que el exceso de costes de ejecución en relación con lo presupuestado sea compartido entre la Administración y el manager en la proporción indicada por el valor numérico del parámetro a correspondiente a la unidad en que se produzca la desviación. Pero ese mismo parámetro entra en juego cuando el manager ha conseguido una ejecución por debajo de costes, en cuyo caso ve incrementada su retribución en la cuantía obtenida mediante la aplicación de dicho parámetro. Se determinan también otros sistemas de penalizaciones e incentivos para el manager en lo que se refiere al cumplimiento de plazos de ejecución y a otros aspectos relevantes según el tipo de obra pública de que se trate .

Tanto en el contrato de project management como en el de construction management hay otros contratos complementarios que permiten cubrir funciones que han de mantenerse separadas de los cometidos propios del manager, concretamente el control de calidad y el arbitraje en los conflictos que puedan plantearse, especialmente los de carácter técnico y económico. El papel de controlador de calidad es asignado en Gran Bretaña -donde todas estas figuras tienen una larga tradición- a un profesional independiente que es el quantity surveyor, y que obligatoriamente ha de estar inscrito en una Corporación profesional de gran prestigio que es el Royal lnstitute of Quantity Surveyors. El quantity surveyor ejerce también como arbitrator, a través de un procedimiento flexible, que articula el diálogo entre las partes, la recopilación de información necesaria y la interpretación del contenido del proyecto.

Todo esto da idea de la inevitable complejidad que va asociada a los contratos de obra pública de elevada cuantía y del entramado de relaciones contractuales que arropan la ejecución de la obra, con el fin de identificar los riesgos cuidadosamente y de asignarlos de manera eficiente.

Parece que en nuestro Derecho público de la contratación no resulta aceptable buena parte de las técnicas contractuales y de asignación de riesgos que acabamos de describir, ya que suponen una cesión de poderes que el ordenamiento confiere en exclusiva a la Administración pública contratante. Pero ya se están poniendo en práctica, de forma incipiente, algunos contratos gerenciales para la ejecución de obras públicas, sobre todo en la Comunidad de Madrid . En Francia, estos contratos fueron ya objeto de regulación legal expresa mediante la Ley 85- 704, de 12 de julio de 1985 (sucesivamente modificada por la Ley 88-1090, de 1 de diciembre de 1988 y por la Ley 91-662, de 13 de julio de 1991), reguladora de los contratos de maftrise d'ouvrage publique, es decir, de gerencia de obra pública .

Lo más parecido que tenemos en nuestra legislación a los contratos gerenciales de los que vengo hablando se encuentra en el art. 218 TRLCAP (que mantiene el mismo número e idéntico contenido en relación con la redacción originaria de la LCAP), incardinado dentro del Capítulo VI ("De las especialidades del contrato de elaboración de proyectos") del Título IV del Libro n. En dicho precepto se regula el régimen de indemnizaciones que deberá pagar el contratista consultor a la Administración cuando "el presupuesto de ejecución de la obra prevista en el proyecto se desviare en más de un 20%, tanto por exceso como por defecto, del coste real de la misma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista consultor" (la cursiva es mía), siempre que así se prevea en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de consultoría, y con arreglo al baremo establecido por el apartado 2 de este arto 218, con el límite máximo de indemnización a cargo del contratista del 50% del precio del contrato de elaboración de proyecto. Bien lejos estamos de una definición legislativa correcta de las funciones que añaden valor a los contratos de obra pública: obsérvese que, incluso cuando el precio real de la obra es inferior al presupuestado -de ahí el haber destacado ese inciso de la dicción literal del arto 218.1-, se puede obligar al consultor a indemnizar a la Administración. Por lo demás, la reforma de la LCAP llevada a cabo por la Ley 53/1 999, no ha supuesto tampoco ningún cambio significativo. Se ha limitado a introducir ciertos retoques en los arts. 124 (apartado 5). en lo que afecta al proyecto de obra previamente contratado por la Administración, y. como ya se ha dicho, 125 (al que se da una nueva redacción completa), relativo a los supuestos de contratos de obra con proyecto redactado por el contratista. Hemos perdido, por tanto, una excelente oportunidad para dar a los contratos gerenciales una fisonomía legal independiente que tanto ayudaría a mejorar desde dentro el propio contrato de obra pública.

Nada hay de malo en que las grandes empresas se dediquen a transferir sus cuotas de mercado a las pequeñas y medianas. lo que no es admisible es que el legislador continúe comportándose como si no lo hicieran. Hasta que la legislación no se ajuste a la realidad de los intercambios a los que el contrato de obra pública sirve de instrumento, las reformas se quedarán en simple maquillaje. Y la realidad es muy sencilla: las grandes constructoras no construyen, gestionan un proyecto de construcción por cuenta de la Administración. prestan a ésta un servicio, le sirven de intermediario. organizan y controlan un proceso productivo. pero no lo realizan por sí, ni siquiera en una mínima parte. ¿Es eso un contrato de obra? Evidentemente que no: es un contrato de gerencia o de gestión de un proyecto de obra.

¿Y qué es lo que cabe exigir al gestor de un negocio ajeno? Ante todo que sea eficiente, es decir, que controle y. en la medida de lo posible, reduzca costes. Ahí reside el riesgo que el manager debe administrar y por cuya correcta gestión ha de obtener una retribución justa: o sea. todo lo contrario de lo que actualmente sucede. ya que en la habilidad para incrementar los costes es donde radica buena parte del beneficio del contratista principal. como ya hemos visto.

La introducción de estos contratos gerenciales en nuestra legislación de contratos de las Administraciones Públicas es una necesidad perentoria. Se aplicaría así el tan cacareado, como poco cumplido, estándar constitucional de la justicia y la eficacia del gasto público y se daría un paso importante en la consolidación de una cultura de gestión de la que tan necesitados estamos: que cada parte controle los riesgos para los que está más capacitada y obtenga beneficios o pérdidas en estricta correlación con su pericia.

Como conclusión , en las obras de mayor envergadura y complejidad técnica deberíamos contratar anticipadamente y por separado a un Gerente de Proyecto o de Construcción y, también por separado, un Controlador de calidad independiente de las restantes partes implicadas en la gerencia y ejecución de la obra. Convendría también prever expresamente la modalidad de contratación por lotes o por administración, y asignar su ensamblaje al adjudicatario del contrato gerencial.

Puede verse, sobre el sentido que ha de atribuirse a tal excepcionalidad, el interesante Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, n° 49/99, de 21 de diciembre de 1999, sobre "Consideración como excepcionales los expedientes de contratación cuyo objeto es la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra por el contratista".

Me he permitido criticar este modelo de empresas públicas para la construcción y financiación de obras públicas en mi trabajo "Aplicaciones recientes en materia de financiación una privada de infraestructuras en España: entre la financiación presupuestaria diferida y las fórmulas concesionales", en La participación del sector privado en la financiación de infraestructuras y equipamientos públicos: Francia. Reino Unido \' España. (Elementos comparativos para un debate), Civitas Instituto de Estudios Económicos. Madrid 2000, pp. 154-156.

En la acuñación de esta expresión en España tiene mucho que ver el conocido Manual de R. DE HEREDIA, Dirección Integrada de Proyecto -DIP-. Proiect Management, Servicio de Publicaciones de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros Industriales, Universidad Politécnica de Madrid, 1999. 643 pp. Desde el punto de vista conceptual, es también fundamental el libro de C. CHAPMAN y S. WARD, Proiect Risk Management. Processes. Techniques and Insights, John Wiley&Sons. Chichester 1997.322 pp., que es el que, desde el punto de vista de la asignación de riesgos, ofrece. en mi opinión, una visión más rigurosa.

Hago una explicación más detallada de la aplicación del parámetro de companición de costes en mi trabajo "El Eurotúnel. La provisión y financiación de infraestructuras públicas en régimen de concesión". RAP, n. 132 (1993), especialmente pp. 503-505, nota 50.

La noticia que tengo la tomo de la Ponencia presentada por Francisco Javier DE AGUEDA MARTÍN, Director General de Carreteras de la Comunidad de Madrid, en las Jornadas sobre "Gestión Integrada de Proyectos", celebradas en Madrid los días 13-14 de octubre de 1999, y que tuvo por título "El Project Management en el ámbito de la Administración Pública. La extenalización de la dirección técnica de una obra en relación con las dificultades de su financiación".

Hago una referencia más extensa a este tipo de contratos y a su régimen jurídico en mi estudio Dominio público y financiación privada de infraestructuras y equipamientos. Un estudio del caso francés v análisis comparativo de la reciente regulación española. Marcial Pons, Madrid 1999, pp. 46 Y ss. Algunos aspectos de la Ley de maitrise han sido desarrollados reglamentariamente por el Decreto 2001/210: véase a este respecto, el trabajo de J. MICHON, La nouvelle reglamentation des marchés publics. Étude du décret n° 20011210 du 7 mars 200 l. Le moniteur, París 200 1, especialmente pp. 301 y ss.

Hemos perdido, por tanto, una excelente oportunidad para dar a los contratos gerenciales una fisonomía legal independiente que tanto ayudaría a mejorar desde dentro el propio contrato de obra pública.

Nada hay de malo en que las grandes empresas se dediquen a transferir sus cuotas de mercado a las pequeñas y medianas. lo que no es admisible es que el legislador continúe comportándose como si no lo hicieran. Hasta que la legislación no se ajuste a la realidad de los intercambios a los que el contrato de obra pública sirve de instrumento, las reformas se quedarán en simple maquillaje. Y la realidad es muy sencilla: las grandes constructoras no construyen, gestionan un proyecto de construcción por cuenta de la Administración. prestan a ésta un servicio, le sirven de intermediario. organizan y controlan un proceso productivo. pero no lo realizan por sí, ni siquiera en una mínima parte. ¿Es eso un contrato de obra? Evidentemente que no: es un contrato de gerencia o de gestión de un proyecto de obra.

¿Y qué es lo que cabe exigir al gestor de un negocio ajeno? Ante todo que sea eficiente, es decir, que controle y. en la medida de lo posible, reduzca costes. Ahí reside el riesgo que el manager debe administrar y por cuya correcta gestión ha de obtener una retribución justa: o sea. todo lo contrario de lo que actualmente sucede. ya que en la habilidad para incrementar los costes es donde radica buena parte del beneficio del contratista principal. como ya hemos visto.

La introducción de estos contratos gerenciales en nuestra legislación de contratos de las Administraciones Públicas es una necesidad perentoria. Se aplicaría así el tan cacareado, como poco cumplido, estándar constitucional de la justicia y la eficacia del gasto público y se daría un paso importante en la consolidación de una cultura de gestión de la que tan necesitados estamos: que cada parte controle los riesgos para los que está más capacitada y obtenga beneficios o pérdidas en estricta correlación con su pericia.

Como conclusión , en las obras de mayor envergadura y complejidad técnica deberíamos contratar anticipadamente y por separado a un Gerente de Proyecto o de Construcción y, también por separado, un Controlador de calidad independiente de las restantes partes implicadas en la gerencia y ejecución de la obra. Convendría también prever expresamente la modalidad de contratación por lotes o por administración, y asignar su ensamblaje al adjudicatario del contrato gerencial.